Módulo:4 Fórum
Título: Atividade Individual do Módulo 4
Aluno:JOÃO JOSÉ SOUZA PEREIRA
Disciplina: Direito Processual Civil – Fundamentos e Teoria Geral Turma:10
Pontos relevantes - Fux
Artigo apresentado no curso de Fundamentos de Direito Processual Civil na FGV, como avaliação do módulo IV.
O grande desafio que surge para o processo no novo século é assegurar a efetividade, afastada pela corrente demora na prestação jurisdicional.
O instrumento que veio atender essa demanda, quando não bastante o processo de conhecimento e de execução, surgiu através de um “tertium genus”, o processo cautelar. Contudo, não se limitou a evitar o malogro dos meios processuais, mas também a lesão ao próprio direito material.
O passo inicial foi a inserção do processo cautelar, vinculado e servil às demais manifestações judiciais, de caráter transitório, instrumental, não definitivo, de escopo meramente processual, já que acautela posterior definição judicial, mas não lhe fez as vezes, exigindo como requisitos o “fummus boni juris” e “periculum in mora”.
O segundo passo foi, à luz do princípio do acesso à justiça, consagrado no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, compreender não ser bastante a cautelaridade, mas indispensável, na “tutela urgente”, também a satisfatividade, de modo a abranger as situações de emergência tanto no campo do processo, quanto no campo do direito material.
Ao dar provimento cautelar, o julgador atende ao interesse público de assegurar a tutela principal, que veicula, a princípio, demanda de conhecimento ou de execução.
Nesta ordem, o autor leciona que o julgador está instado a agir “ex offício” nas situações de segurança, por ser dever do Estado a defesa da jurisdição, quando não se pode ficar à espera da custódia parcial, pois se há interesse público, que o judiciário atue “incontinenti cumprindo seu múnus”.
Em outro sentido, há situações que indicam “periculum in mora” e levam os juízes a decidir em “summaria cognitio” sobre o direito material da parte, satisfazendo a pretensão resistida por completo. Tais provimentos não podem ser de ordem cautelar, pois que versam e tutelam direitos materiais. Mesmo não sendo de natureza cautelar, mas sendo provimento de urgência, não pode o Estado escusar-se do exercício do poder-dever jurisdicional, neste caso por iniciativa exclusiva da parte, e enfrentava o conflito amparado no texto constitucional, art. 5º, que inadmite escape à justiça qualquer lesão ou ameaça ao direito.
Aqui residia o fundamento da tutela de segurança ou tutela satisfativa de urgência, socorrendo os casos em que a tutela cautelar demonstrava-se insuficiente, antes que sobreviesse a reforma do Código de Processo Civil. O legislador, atendendo ao reclamo da efetividade do processo, viu proliferar a tutela urgente, como resposta à grande insatisfação com a longa duração dos processos.
O direito brasileiro instituiu livro próprio tornando clara a natureza instrumental-processual do citado “tertium genus”, posto que dispôs sobre a dependência do processo cautelar em relação ao processo principal. O legislador abriu flanco para consagração da tutela sumária de direito, pois é possível entrever no Código de Processo Civil uma instrumentalidade diversa daquela típica do processo cautelar, a teor do que prevê o art. 798 do diploma citado, que autoriza o juiz a adotar medidas provisórias adequadas, toda vez que houver ameaça de lesão ao direito da parte, deslocando o objeto da proteção cautelar do processo para o direito.
Preleciona Fux, na tutela de segurança oriunda das ações de segurança, os pressupostos são afins com aqueles reclamados pelo processo cautelar: “fummus boni iuris” e “periculum in mora”. A distinção que se faz é que “periculum” no processo cautelar é para a futura tutela, pois há um risco de malogro da prestação jurisdicional principal e definitiva, já na tutela de segurança ou satisfativa urgente, a periclitação é do próprio direito material da parte, a pretensão é que está ameaçada de perecer, não se cogitando de qualquer outro processo, buscando-se a solução única e definitiva, necessitando de provimento urgente, de análise imediata.
A tutela de urgência satisfativa reclama perigo de dano efetivo, que pertence à realidade fática e não meramente normativa.
Já no que toca ao “fummus boni juris”, as diferenças são maiores, pois na cautela o juízo de probabilidade é o único concebível, já que a verificação da certeza se dará na ação principal. Por outro lado, na ação de segurança se busca o direito provável, vez que o “fummus boni juris” está numa gradação que mais se aproxima da certeza. Deste modo, a moderna processualística preconiza a possibilidade de definitividade de um juízo não exauriente.
Nesse diapasão, a reforma do diploma processual pátrio consagrou o instituto da tutela satisfativa, ao instituir o art. 273, parágrafo 2º do Código de Processo Civil, estabelecendo os critérios para a concessão da medida.
Por fim, cita o autor, por derradeira consideração, que
a imediata resposta judicial nos denomidanso casos de urgência pe o objetivo maior do juízo após a instauração da relação processual em razão da responsabilidade judicial na rápida e justa solução do litígio, preservando-se a efetividade do processo e a igualdade entre as partes.
Pontos relevantes - Bueno
O doutrinador usa como pilar de sustentação na defesa do instituto em discussão, o “princípio da efetividade”, esculpido no art. 5º, XXXV, CF e o “princípio da celeridade”, art. 5º LXXIII, CF.
No pensamento desse autor é mister aclarar que a Constituição deve ser o ponto inicial na reflexão do processo civil, é o que os autores chamam de “Processo Civil Constitucional”.
Apoiado na idéia de Alexy , de que diferentemente das normas, onde o que prepondera é o tudo ou nada, nos princípios, dependendo da convicção do julgador, o que se pondera é qual deles terá prevalência no caso concreto, sem contudo, excluir o outro e nem tampouco afastar por completo sua aplicação para o mesmo caso. Neste sentido, o autor põe em cheque o princípio do contraditório e do devido processo legal frente à efetividade e celeridade processual, nos casos de a tutela ser antecipada liminarmente.
Para Cássio Scarpinella Bueno, A tutela antecipada e a tutela cautelar são “espécies” de um gênero de tutela jurisdicional, a tutela preventiva ou de urgência .
Afirma que diante de um pedido de prestação jurisdicional de urgência, não pode o juiz, mesmo sem tempo suficiente para a formação de sua convicção, deixar de decidir. Essa falta de tempo de o juiz formar sua convicção, e ter que julgar com base em plausibilidade, probabilidade, verossimilhança, dá-se o nome de “cognição sumária”.
Neste sentir, todo procedimento antes ou depois da medida, tem o condão de fazer a convicção do magistrado, deixando claro quem tem a razão, o autor ou o réu.
Além do mais, a criação do “poder geral de antecipação” descrita no art. 273 do CPC, ao lado do “poder geral de cautela”, art. 796 do CPC só merece os aplausos.
Neste diapasão, ganhou também, o Código Processual tutela específica da obrigação de fazer e não fazer, presente no art. 461 e a obrigação de entrega de coisa, art. 461-A.
I. TUTELA ANTECIPADA
Para o Professor Scarpinella, a introdução desse instituto no ordenamento pátrio, mostra a vontade de o legislador irromper com a cognição exauriente, em nome da efetividade e da celeridade jurisdicional.
Instituto do art. 273 CPC que se passou a admitir, desde que presentes alguns pressupostos tais como:
a. Prova inequívoca – prova robusta;
b. Verossimilhança da alegação – tem aparência de verdadeiro;
c. Dano irreparável;
d. Abuso de direito de defesa ou protelatório.
e. Pedido inequívoco;
O autor separou os pressupostos em duas ordens: necessários, compreendido pela letra “a” e “b”, que estão estampados no caput do art. 273 CPC, e cumulativo-alternativos constituído de “receio de dano irreparável e de difícil reparação” e o “abuso de direito de defesa”, de que se ocupam, respectivamente, os incisos I e II do mesmo dispositivo.
A tutela é antecipada, por ser uma decisão interlocutória, pode ser passível de agravo de instrumento.
No tocante a legitimidade, é cediço que o autor a detém, assim como o réu, desde que presentes os pressupostos e puder formular pretensão em face do autor como a reconvenção e o pedido contra-posto.
Com efeito, pode também o Ministério Público, tanto como autor como fiscal da lei ser legítimo para intentar tal instituto, nesse caso, deve-se atentar se o pedido viola interesses e direitos que motivam sua participação. Quanto ao assistente litisconsorcial não objeção alguma. Já o assistente simples, deve-se limitar a hipótese do parágrafo único do art. 53 do CPC.
Uma última consideração se faz necessário no tocante ao princípio da fungibilidade. No ambiente das tutelas de urgências o doutrinador em destaque aceita que, feito um pedido de tutela antecipada e esse não preenchendo os pressupostos da medida, no entanto, verificando-se que tal pedido preenche os pressupostos da medida cautelar, pode o magistrado aceitar aquela por esta. Contudo a hipótese contrária, ou seja, um pedido cautelar ser transformado em tutela antecipada não deve ser admitido.
II. TUTELA CAUTELAR
Ao tratar da tutela cautelar, o autor enfrenta o tema indagando sobre o que distingue a tutela cautelar da tutela antecipada, ambas espécies de um gênero
Para Scarpinella, a tutela cautelar, cmo espécie do gênero tutela preventiva ou de urgência, pode ser distinguida da tutela antecipatória através de um critério útil de classificação, por ele proposto.
Admite que é um tema controvertido e que vários critérios podem ser eleitos, destacando que “ninguém duvida do que a tutela cautelar de que trata o Livro III do CPC reclama, para seu exercício, uma base processual e procedimental própria.” Diz ainda que é exercida atavés de uma ação cautelar, que tem mérito próprrio e distinto das outras ações nas quais atua.
O critério útil de classificação de que fala o autor reside em “verificar em que condições aquilo que se pretende “antecipar” coincide ou n ao com o que se pretende a final”.
Continua, lecionando que havendo coincidência total ou parcial tutela antecipada será concedida total ou parcialmente. Observa-se que nesse caso se enfrenta o mérito tratando-se de uma medida satisfativa.
Ainda, segundo o autor, no caso de não haver coincidência, a hipótese é de cautela. Já aqui se observa que a medida é de ordem não satisfativa.
Discorre Scarpinella que à relação existente entre a ação cautelar e a ação principal constuma a doutrina dar o nome de “referibilidade”, evidenciando a ligação entre uma e outra e a função instrumental que a ação cautelar exerce a ação principal.
Assim, remete o estudo para o Livro III do CPC, mas defende o que lhe parece útil na compreensão do alcance das tutelas cautelar e antecipatória.
Resume a distinção entre as tutelas referidas ao argumentar que “a tutela antecipada difere da tutela cautelar pelo adiantamento, no tempo, dos efeitos preponderantes da sentença final”, e acrescenta que quando os efeitos não forem idênticos, da mesma ordem, daqueles que se pretende na sentença, o caso será de cautelar, a ser exercida nos termos do Livro III do CPC, acima mencionado.
Cita por fim, que “doutrina e jurisprudência não conseguiram chegar a um denominador comum quanto ao critério ideal e unívoco pra distinguir tutela antecipada de tutela cautelar”.
Aspetos convergentes
Analisa-se que os pontos destacados pelos autores em estudo seguem a mesma direção.
Abordam o tema escorados no princípio da efetividade, escopo da tutela de urgência, gênero que abrange a tutela antecipada e a tutela cautelar.
Entendem que cabe ao Estado a função de prestar a tutela jurisdicional na medida adequada ao que se postula, assegurando a aplicação do princípio do “Acesso a Justiça” onde, por vezes, se exige do julgador a concessão de medida em cognição sumária, como se vê nas tutelas de urgências.
Aspetos divergentes
Para os autores a tutela antecipada tem cunho satisfativo, alcançando o direito material, ao passo que a tutela cautelar é de cunho não satisfativo e atua como instrumento a resguardar o processo, sendo de ordem instrumental.
As tutelas comportam pressupostos diferentes, tendo em vista que a tutela antecipada ou satisfativa adota maior rigor para a sua concessão já que encerra decisão com conteúdo definitivo e de mérito. Por outro lado a tutela cautelar admite menor rigidez, dada a sua fácil reversibilidade.
Enquanto a tutela antecipada está inserida no próprio processo de conhecimento, a tutela cautelar funciona através de processo cautelar que é autônomo e servil ao processo principal que será de conhecimento ou de execução.
Luiz Fux defende que o julgador atue “ex officio” nas tutelas cautelares, sempre que se pretenda preservar a jurisdição, entendendo como dever do Estado atuar onde houver interesse público. Cassio Scarpininella Bueno, a outro passo, cinge-se ao rigor dos ditames legais, e entende imprescindível a iniciativa da parte para deferimento de qualquer tutela de urgência.
Posicionamento crítico
É importante salientar que só se alcança o princípio constitucional de livre acesso a justiça quando se assegura a efetividade do processo.
Visando alcançar a tão sonhado efetividade do processo é que se lançou mão das tutelas de urgência, dentre elas a tutela cautelar e a tutela antecipada.
Contudo, não se pode admitir que as medidas de socorro aos casos de urgências substituam os procedimentos que exigem uma análise criteriosa do direito material da parte, desnaturando a finalidade das referidas tutelas de urgências.
Deste modo, a tutela antecipada, que encerra provimento de ordem satisfativa, deve ser deferida observando-se maior rigor na análise dos seus pressupostos, sob pena de, no lugar de preservar o direito da parte, servir de instrumento a provocar lesão irreparável na prestação da tutela de cognição sumária.
Quanto a tutela cautelar, de natureza instrumental e não satisfativa, não há que se exigir tanto rigor na análise dos seus critérios de concessão, bastando que se analise a existência da fumaça do bom direito e do perigo da demora, tendo em vista, que adotando-se maior rigor, teria por caduca a sua finalidade
Conclusão
Em que pese o valioso ensinamento de Luiz Fux, acerca da tutela de urgência, esclarecendo suas diferenças, seu fundamento principiológico e seu lugar de relevo no direito processual, traçando as distinções entre a tutela satisfativa e a tutela cautelar com brilhantismo ímpar, comungo da lição de Cássio Scarpinella Bueno quando estabelece de forma simples, e porque não dizer, didática, critério de distinção entre a tutela antecipada e a tutela cautelar que muito contribui para o manejo das tutelas pelo operador do direito, com a segurança de que fazem uso do meio mais adequado à busca e à prestação da tutela jurisdicional.
Sua lúcida análise dos pressupostos é uma contribuição inestimável a moderna doutrina processualista, possibilitando afastar casos de demora na prestação da tutela jurisdicional, muitas vezes em razão da perplexidade do julgador diante de pleitos de urgência, a exemplo do pedido formulado no processo nº 200811100438 no Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe e no processo nº 2008.85.00.000251-6 na Justiça Federal de Sergipe que aguarda há mais de seis meses decisão do julgador no sentido de conceder ou denegar a tutela pretendida.
Por fim, é direito constitucional o livre acesso a justiça, que só se alcança através de um processo célere e efetivo.
Bibliografia
FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001. 1244p
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Tradução de Carlos Bernal Pulido. 2.ed. Madrid: CEPC, 2007. 69p. 70p. 71p.
BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. São Paulo: Editora SARAIVA, 2007.
_______________________. Tutela antecipada. São Paulo: Editora SARAIVA, 2007.
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